深圳证券交易所综合研究所

　　内容提要

　　股权分置改革（以下简称股改）是为了解决我国上市公司非流通股暂不流通问题而进行的改革，即通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。股权分置改革的一项核心制度安排是通过非流通股股东的单方承诺，减轻二级市场股份流通的压力，稳定公司股价，改善公司治理，提升公司经营业绩。但是，对于股改承诺的法律定义、性质等理论问题和类型、履行担保、违诺类型以及法律责任等实践问题，目前的研究并不深入，本课题拟对上述理论和实务问题进行全面的研究，以期对股改攻坚和股改承诺的履行监管有所助益。

　　尽管存在多种学说，但在深入分析各学说的利弊后我们认为，应该明确股改承诺的法律性质为单方民事法律行为，应该强调其单方性、有效性和无条件性，无论是要约说、合同说、道义承诺说还是法律文件说都偏离了股改承诺的真实性质。

　　报告对实践中承诺的典型类型进行划分和研究，对预设最低持股比例、延长股份禁售期、限定出售股份的价格（最低减持价）、增持上市公司股份、向流通股股东追送现金或股份、承诺提出分红提案、垫付对价承诺等具体承诺进行了具体的分析和认定。

　　股改承诺虽是一种单方法律行为，但由于其作出关系到投资者对股改方案及公司的信赖，并直接对股改方案的通过与否及股改方案的实际履行产生影响，因此，有必要以履行担保的手段来强化股改承诺的公信力和法律效力，避免信诺无凭和随意毁诺的情况发生。报告对股改承诺履行担保措施的具体制度环节如保证人、被保证人、被担保债权、保证方式、保证范围和保证期间等进行了研究和分析。

　　尽管由于股改承诺履行期未届或履行条件未满足，明显违反股改承诺的情形尚未发生，但从股改承诺的内容及证券市场的特质考察，可能出现的违反股改承诺情形有不履行承诺、不完全履行承诺和迟延履行承诺等，报告对三类违诺行为分别进行了分析和认定，并对违反承诺具体情形的认定和法律责任进行了研究。同时，报告还分析了对违反承诺负有责任的保证人、保荐机构和律师事务所应承担的法律责任。

　　最后，我们认为，在信用缺失的中国证券市场，依靠“君子重然诺”的自律，是难以保证非流通股股东善意履行股改承诺的，因此有必要未雨绸缪，建立一个全方位多层次的股改承诺履行监督机制。这种监督机制应该是涵盖投资者维权、交易所一线监管、保荐机构持续督导、监管机构处罚惩戒的“四位一体”的监督模式。为了完善上述监督模式的操作性问题，笔者提出了四项政策建议：

　　1、尽管在诉讼法律依据上有《民法通则》的原则性规定，但其规定过于简单，缺乏可操作性，为了避免因没有明确法律依据而“不予受理”的情况发生，最高人民法院应就违反股改承诺民事诉讼相关事宜，制定相关的民事诉讼规则。司法解释中应包括原告、被告、起诉条件、受理管辖、诉讼方式、举证责任、免责事由、损失认定等具体事项作出规定。

　　2、尽管交易所的监管权能和监管效力有限，但从其一线监管、公司监管和市场监察角度对违诺行为的预警、监测、评估和控制作用是其他机构所无法取代的。交易所可以通过加强一线监管，完善保障股改承诺履行的规则和技术手段来强化对股改承诺履行的监管。

　　3、应明确保荐机构有义务对承诺人履行承诺的可行性以及存在的风险应发表意见及对承诺履行持续督导义务。从信息披露和报告义务角度强化保荐机构的预警与督导功能，同时应明确保荐机构的法律责任，对于保荐机构不履行持续督导义务，造成严重后果的，除民事责任外，保荐机构还应承担证券监管机构施予的行政责任和交易所给予的纪律制裁。

　　4、在股改承诺履行过程中，证监会的作用主要是对承诺履行的总体状况加以监控，及时指导建章立制，并对严重的违反承诺行为加以监管或处罚，以儆效尤。应从行政监管的角度，完善和加强监管机构对股改承诺履行的全局性监管和最终监管。

　　关键词：股权分置改革  承诺  履行  监管

　　一、股权分置改革对价与承诺的法律界定

　　股权分置改革（以下简称股改）是为了解决我国上市公司非流通股暂不流通问题而进行的改革，即通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。在股权分置改革的具体操作中，对价的高低和承诺的履行与否关系到流通股股东的切身利益，影响着股改的进程，因此引发了市场的关注，成为2005年“股改年”的两大关键词。

　　由于对价与承诺是证券业的新兴术语，既有的法律文件对此均无明确的界定，因此在实践中存在着一定的混淆。尽管股改进程已经过半，但许多基础性的概念问题，在实践认识上并不清晰。例如对价和承诺的法学定义和法律性质为何，有何差异，对价与承诺在外延上是否存在重合，对价和承诺之存在何种联系，有何实践意义，等等。这些法律基础性问题的厘清，对实现对股改承诺履行的有效监管乃至保障股改的顺利进行具有重要的实践意义。

　　（一）对价的法律解读

　　目前股改的几个基础性法律文件，如《关于上市公司股权分置改革的指导意见》、《上市公司股权分置改革管理办法》、《上市公司股权分置改革业务操作指引》等均未涉及对价和承诺的定义问题，只能从其具体的规定来推知其法学定义。在权威性股改文件《上市公司股权分置改革管理办法》（以下简称《管理办法》）中，“对价”一词是与“安排”或连在一块使用的。[1]这里的“安排”，根据《管理办法》第2条的规定，指的是“利益平衡安排”，意即对价实际上是流通股股东与非流通股股东在利益平衡协商之后作出的某种安排。那么流通股股东与非流通股股东为什么要作出这种利益平衡安排？既然是利益平衡，为什么对价体现的是非流通股股东的利益输出，流通股股东的利益输入呢?这就有必要充分考量“对价”的法学定义和股权分置改革的历史背景。

　　法学意义上的对价，也称“约因”（consideration），原是英美合同法上的概念，是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”，主要强调当事人之间的“相互给付”（counterpart）。[2]在股权分置的格局下，股份有限公司发行上市时，非流通股股东包括发起人等已在招股说明书和上市公告书中向流通股股东作出了其所持股份暂不流通的承诺。这可以被认为是非流通股股东与流通股股东的一项默示约定。基于非流通股暂不流通的前提，社会公众以较高的溢价购买了上市公司的流通股。股权分置改革中，非流通股份要取得流通权，就相当于要修改以前与流通股东的约定，因此，非流通股股东就应该向流通股股东支付其非流通股获取流通权的对价。从合同法角度说，非流通股股东如欲获得股份流通的利益，就必须付出相应的代价，流通股股东在股份暂不流通的预期下以高溢价认购了流通股，在预期改变的情况下有权获得相应的对待给付，这正是法律上“对价”的应有之义。

　　关于对价，实践中存在着几种解说。一为“历史补偿说”，即对价必须考虑到流通股股东的持股成本情况及历史上所作出的贡献问题，对价必须对流通股股东的持股成本按历史分析法作出核算；[3]二为“对价未来说”，即对价是对非流通股获得流通权后流通股数量增加而可能引发股价下跌的一种补偿；[4]三为“让利说”，即对价是非流通股股东对流通股股东的主动让利行为；四为“赠与说”，即对价是非流通股股东对流通股股东的赠与行为；[5]这些说法都多少存在错漏，现逐一分析如下：

　　“历史补偿说”和“对价未来说”其实可统称为“补偿说”，二者均认为股改对价是非流通股股东向流通股股东支付的某种补偿，所不同的是在补偿的对象上，“历史补偿说”采用往前追溯，补偿的是流通股股东的历史成本，而“对价未来说”则是向后追溯，是非流通股股东对未来可能对流通股股东造成伤害所给予的补偿。无论是何种补偿，在补偿主体、补偿对象、补偿标的和补偿标准（即谁来补、补给谁、补什么、补多少）上都存在着难以操作的问题。如果以历史补偿为基准，那补偿对象就应该是历史上持股的投资者，就不应该补偿后续在二级市场获得股票的投资者，无论是补偿认股价差还是补偿投资者损失，均不存在法律和法理依据。[6]如果以补偿未来损失为标准，那么就必须量化地估算非流通股上市流通给现持有股票的投资者造成的可能损害，且补偿的主体是未来的非流通股股东（股改后可能发生非流通股股东之间持股的转让），补偿的对象是未来的投资者，其计算标准和实践操作都大成问题。

　　“让利说”是一种不严谨的说法，“让利”是对价的表征，是一种单向的利益流动，股改对价的确从表面上看是非流通股东对流通股股东的让利，但这种利益的流动是双向的，非流通股股东在出让对价的同时获得了股份的上市流通权。因此，让利只是表示了双务合同的一个环节，却未能揭示互惠双赢的合同实质。并且“让利说”在实践中容易误导非流通股股东，认为让利是自己的权利，而非义务，误认为让利与否、让多少利全在于自己的喜好。

　　“赠与说”更是偏离了对价的双向本质，存在着法理逻辑上的混乱。首先，赠与合同是单务合同，仅赠与人负有赠与的义务，受赠人不承担义务而只享受权利，如将对价理解为赠与，则无法解释国有股、法人股股东向社会公众股股东支付对价的原因，也就不能反映公司股东之间法律关系的实质；其次，根据我国《合同法》，赠与合同一般是实践性合同(具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外)，以实际交付赠与财产为合同生效条件，赠与人在赠与财产的权利转移之前可随时撤销赠与，如将对价理解为赠与，则对价在实际履行之前没有任何法律约束力，非流通股股东可随时撤销、更改对价，这与股权分置改革的要求是背道而驰的；再次，赠与合同中赠与财产的形式、数量等均由赠与人单方提出和决定，受赠人通常只能选择接受或者不接受，而无法就此与赠与人协商，而股改对价则是在非流通股股东与流通股股东之间进行充分协商，作出利益平衡的结果。

　　（二）承诺的法律界定

　　承诺（commitment）在布莱克法律辞典（Black’s Law Dictionary）中有三种涵义：（1）在协议中许诺将来完成某事，尤其是承担金融上的义务；（2）将权利让渡或信托给某人；（3）表达道义上的支持或许诺，如国际金融实践中常见的承诺函（commitment letter）[7]。

　　我国法律与实践中的承诺也有多种形式，既有具有法律效力的承诺（如符合《合同法》规定的要约、承诺），也有不具有法律效力的承诺（如非法承诺和各种各样的意向承诺[8]），还有效力不确定的承诺（如超越承诺有效期的承诺、越权承诺等等）。那么，在林林总总、眼花缭乱的承诺中，股改承诺的法律性质究竟为何？理论与实务界对此问题也认识不一，概括起来，有以下几种代表性的观点。

　　1、要约说。该种观点认为，股改承诺非但没有“承诺”之实，而且没有“承诺”之名，充其量是非流通股股东向流通股股东发出的“要约”。一经相关股东会议通过该要约，即视为流通股股东已对此要约作了承诺，方具备法律效力。否则，股改承诺的法律效力就处于不确定状态。[9]

　　2、法律文件说。该种观点认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力，亦即在未形成所谓的法律文件前，单方承诺是不具有法律拘束力。这类观点还认为，由于股改文件对“锁一爬二”的爬行流通制度有强制性规定，[10]这类承诺已形成了法律文件，具有刚性效力。

　　3、合同说。这种观点认为，承诺具有合同性质，上市公司以及非流通股股东对流通股股东实施补偿以及股份禁售、限售设定、维持股价稳定等承诺应当定性为具有法律效力的合同。[11]

　　4、道义承诺说。这种观点认为，股改承诺本质上是一种自律承诺，非流通股股东是否信守承诺，本质上是诚信问题。虽然对于违背承诺，监管机构可能会给予制裁，但那主要是从维护市场秩序的角度考虑的，而非承诺本身衍生的法律责任。[12]

　　5、单方法律行为说。该种观点认为，承诺实际上是非流通股股东对自己民事义务的一种设定，是为了获取流通权采取支付对价之外的一种单独的允诺，属于一种单方民事行为。非流通股股东作出正式承诺以后，未经流通股股东同意，不得擅自变更或者解除。[13]

　　上述观点虽主张各异，从不同角度对股改承诺的法律性质进行了解读，但实际上可大别为三类：一是效力待定论，如要约说和法律文件说均主张股改承诺需满足一定的条件（如受要人作出承诺或具备法定形式）才产生法律效力；二是不具法律效力论，如道义承诺说认为承诺只有道德约束力，没有法律效力；三是合法有效说，如合同说与单方法律行为说均认为承诺合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能随意变更或撤销。

　　将股改承诺界定为道义承诺，实际意味着股改承诺只是非流通股的自律范畴，可以随意撤销、更改乃至毁诺，将承诺的履行寄托于非流通股股东的诚信与自律是不现实的，因此道义承诺不符合股改的实际需要和承诺需要切实履行的特质要求。

　　效力待定论有一定的法理依据，从形式上看，股改承诺的确与对价安排一起构成股改方案的主要内容，股改方案一定要经过相关股东会议的通过才能生效。但是否意味着，股改承诺在股东会议表决之前就不具备法律效力，可以随意更改和撤销呢？答案显然是否定的。其实，就股改承诺的事项而言，本身就是对股改完成后股份出售、股价稳定、业绩增长等重要事项的承诺，其生效期自然是从股改完成之后开始，而股改的完成必然离不开相关股东会议的表决通过，以要约或法律文件的性质界定来为股改承诺的生效附条件，无异于画蛇添足。非流通股股东的承诺本质上是其对自身权利的处分，不属于公司事项，无须以股东会决议等法律文件作为其生效的条件。此外，要约说还存在一个难以解答的问题，如果部分流通股股东拒绝接受股改承诺，则是否相当于合同法规定的受要人拒绝要约，此时，非流通股股东是否要对异议股东发出新要约？如果是，岂不出现在一个股改方案里有两类不同内容承诺的荒诞景象？如果否，是否意味着股改承诺对异议流通股股东没有法律效力？

　　因此，我们认为，应该明确股改承诺的法律性质为单方民事法律行为，应该强调其单方性、有效性和无条件性，无论是要约说、合同说还是法律文件说都偏离了股改承诺的真实性质。确定股改承诺的法律性质为单方法律行为，主要有以下四个理由：

　　首先，股改承诺的作出属于非流通股股东的单方行为，这一点与合同说、要约说存在本质的区别。股改承诺是非流通股股东对自己民事权利的一种处分或者是对民事义务的一种设定，这种处分或者设定无论是作出还是执行，均无须流通股股东的同意。所谓单方法律行为，是基于一方的意思表示无须他方同意或接受即可成立的法律行为，股改承诺的单方性和自助性符合单方法律行为的特征。

　　其次，股改承诺自作出之日起即发生法律效力，但由于其承诺的内容是股改后的事项，其具体执行要待股改完成之后，因此可以将股改承诺理解为附生效条件的法律行为。根据《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益，毫无疑问，股改承诺符合这三个法定条件，属于合法有效的民事法律行为。

　　第三，股改承诺不是非流通股股东整体统一的行为，而是其个体的行为。在同一个股改方案中，有些非流通股股东作出了股改承诺，有些非流通股股东未作出股改承诺，在作出承诺的非流通股股东中，其承诺也不尽相同。这都反映了股改承诺是股东对自身权利的一种个体处分，不具备划一性，是一种单方和自愿的法律行为，其目的是为了表示对维护股价稳定和改善公司运营环境的善意和对股权分置改革的诚意。

　　第四，股改承诺作出后，不能随意地变更和撤销。股改承诺多以公司公告形式对外公布，形成了社会公众尤其是流通股股东对该承诺的合理信赖，根据“禁止反言”（estoppel）原则，[14]如果对该承诺进行任意地修改或不履行该承诺，会使流通股股东的预期落空。承诺不得任意变更或解除，这也符合单方民事法律行为的特征。根据《民法通则》第57条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

　　（三）对价与承诺的法律关系

　　从上述分析可知，对价是非流通股股东变更招股说明书等契约约定而给付给流通股股东的一种代价，其目的是为了获得非流通股的上市流通权；承诺是非流通股股东在对价之外就股改后非流通股的流通问题作出的单方法律行为。二者同是股改中非流通股股东提出的建议或安排，存在着密切的法律联系，但二者性质迥异，决不能混同。

　　1、从法律性质上说，对价是合同领域的对待给付，是非流通股股东更改合同所支付的代价，属于双方法律行为的范畴。所谓双方法律行为，是指必须基于双方当事人意思表示一致方可成立的行为，这与股改承诺单方法律行为的性质完全不同。

　　2、从法律程序上说，对价必须获得流通股股东的同意，但个别征得其同意将使股改成本巨大且进度迟缓，因此股改规则借鉴了公司重大事项的议决标准（即“双2/3标准”，参加表决股东2/3通过，流通股股东2/3通过）。而股改承诺无须相关股东会议的表决即可生效。[15]

　　3、尽管实践中对价和承诺的内容会出现一定的相似（如赋予流通股股东认购或认沽的权利在对价与承诺中均有出现），但作为对价的权证与作为承诺的权证其法律性质是不同的。作为对价的权证，必须充分考虑公司总价值、股改前后公司市盈率、净资产的变化、非流通股的持股份额与集中度等，必须有一整套的测算公式并经保荐机构发表《对价安排分析》，而作为承诺的权证则是非流通股股东单方赋予流通股股东的权利，只要流通股股东是“净享利益”，就无须保荐机构发表分析意见。

　　4、从实际效用上看，非流通股股东作出的承诺实际上是对对价安排的某种补充，以股价稳定、赋予流通股股东某种权利或利益、改善公司治理等措施来表达其对股权分置改革的诚意和善意，并客观上促使股改方案得到顺利通过。因此，股改承诺实际上具有两面性：一方面，股改承诺是非流通股股东对自己权益的让渡或处分，是在股改对价和法定承诺之上作出的对流通股股东有利的优惠安排，承诺的兑现对流通股股东而言一般利大于弊；但另一方面，正是由于对价与承诺均捆绑在股权分置改革方案中，使二者不易界分，所以不排除某些非流通股股东利用不可能实行或未打算履行的承诺误导流通股股东，诱使其对方案投赞成票。因此，对股改承诺应一分为二地加以分析，承诺人制定承诺事项时也应当遵守相关法律、法规和规章的规定，充分考虑证券市场未来环境、上市公司发展趋势和自身履约能力，评估履约风险。