（七）垫付对价承诺

　　垫付对价承诺是非流通股股东为了保证股权分置改革的顺利进行，代其他非流通股股东向流通股股东支付对价的承诺。其性质既不属于稳定股价类承诺，也不属于业绩保证类承诺，而是相对独立的与对价履行有关的特殊承诺。

　　从行为特征上分析，垫付对价的法律性质为民商法上的代位权(subrogation)，其原意为“使一人处于另一人的位置上（put one person in the place of another）。据考证，最早关于代位求偿权的表述是1748年英国法官Lord Hardwicke 在Randal诉Cackran一案中作出的。[18]1877年，英国法官凯恩斯在辛普森诉汤姆森一案，将代位权作了如下表述“当一人协定向另一人进行赔偿，在前者充分履行赔偿后，就有权承继被赔偿人可能保护自己不受损失，或为使自己从损失中得到赔偿而采取的所有方式方法”。

　　垫付对价的承诺有两方面法律后果：一是承诺人代位原债务人，向债权人（非流通股股东）支付股改对价，与一般代位权代为行使权利不同，垫付对价的代位权是代为履行义务；二是在承诺人代位履行对价承诺后，其取得向原债务人求偿的权利，这就是实践中所谓的“垫付对价偿还”的问题。根据深圳证券交易所《股权分置改革工作备忘录第10号―垫付对价偿还》的规定，非流通股股东在上市公司股权分置改革中为其它股东垫付对价的，可通过双方股东协商一致的方式解决垫付对价的偿还问题，如以股份、现金方式偿还或其他双方认同的方式。对于偿还股东的主体资格、所持股份不存在瑕疵的，可采用以股份偿还的方式。垫付对价股份的偿还视同执行对价安排的后续处理，可在相关股东协商一致后办理有关偿还手续，不受一年锁定期的限制，无需缴纳相关税费。

　　垫付对价承诺主要针对其他非流通股股东无力履行或拒不支付股改对价的情况，具体有：（1）非流通股股东明确表示无力履行对价或拒绝履行对价；（2）非流通股股东对对价安排持有异议并在协商环节明确反对对价安排；（3）非流通股股东股份被质押或冻结，在履行日前无法解质或解冻；（4）非流通股股东下落不明或已被注销，且没有明确的权利义务继受人。

　　除了上述承诺之外，实践中还存在管理层股权激励、回购股份、资产重组等特殊承诺。

　　三、股改承诺的履行担保

　　股改承诺虽是一种单方法律行为，但由于其作出关系到投资者对股改方案及公司的信赖，并直接对股改方案的通过与否及股改方案的实际履行产生影响，因此，有必要以履行担保的手段来强化股改承诺的公信力和法律效力，避免信诺无凭和随意毁诺的情况发生。

　　当然，也并非对所有的股改承诺均须施以履行担保，在众多的承诺类别中，有些承诺是非流通股股东的诚意表达，并不存在明显的履行风险，或是承诺担保措施难以量化和操作，或是承诺的履行在交易系统的直接监控之下，如承诺提出分红提案、延长禁售期、限定最低减持价格等，这些承诺就没有必要设定履约担保，即使是设定履约担保，也面临着难以量化和操作的问题，反而会不必要地加重非流通股股东履行承诺的负担。

　　尽管《担保法》的规定了保证、抵押、质押、留置等多种担保方式，但从股改的实际情况来看，设定物的担保不符合金融市场的实际需要，绝大大多数公司股改承诺的履行担保均为保证人担保。

　　保证人担保又称人的担保，是由专门的机构对股改承诺的履行提供的担保，一般是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人担保的优势在于保证人多为资信优良的专业金融机构，有助于强化承诺的公信力，且保证人担保的适用范围较广，基本可以适用于所有的有财产履行内容的股权分置改革承诺。但保证人担保的缺陷也是显而易见的，保证人担保对保证人的资信要求很高，股改承诺的履行一般均涉及巨额资金给付，一般的保证机构无力承担保证责任，保证人出于自身利益的考虑，对债务人的清偿能力也会进行仔细地审查，对于资力不足的非流通股股东，往往会要求其提供反担保，从而使担保问题复杂化。

　　实践中，保证人担保事项的确定，一般是以不可撤销保函的形式实现。不可撤销保函是一种单方担保行为，一项完整的履约担保函必须包含以下内容：

　　（一）保证人

　　保证人的确定相当重要，根据《担保法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。原则上，具有偿付能力的主体，只要不在《担保法》的禁止之列（如国家机关、学校、幼儿园、医院、企业分支机构等），均可以成为保证人。但由于股改承诺涉及财产内容的履行数额较大，履行情况较为复杂，一般机构对股改承诺的履行难以承担有效的担保责任，故相关的股改文件要求保证人必须为“经交易所认定的资信良好的金融机构”，实践中以商业银行居多。

　　有些法律界人士认为，商业银行为股改承诺提供担保，涉嫌突破银证分业体制，若承诺事项涉及股市交易，则银行资金面临流入股市的风险。其典型案例是农产品的股改方案，在农产品的股改方案中，公司控股股东深圳市国资委承诺：如公司本次股权分置改革方案获股东大会审议通过，则在实施之日起的第12个月的最后5个交易日内，所有流通股股东有权以4.25元/股的价格将持有的农产品流通股票出售给深圳市国资委。深圳商业银行为上述承诺事项提供额度为10亿元的履约担保。有法律界人士担心，深圳市商业银行为农产品大股东提供担保，商业银行面临着潜在的直接入市的可能。因为如果深圳市国资委不能履约，深圳商业银行将履行向流通股股东回购股份的义务。[19]

　　实际上，这种担心完全是多余的，其观点的失当之处在于混淆了银行担保业务和银行证券业务的范畴。银行担保业务是《商业银行法》规定的银行法定业务，银行为债务人提供保证，承担的是或有义务，一旦债务人违约，银行必须提供资金代其履约。这种业务仍是银行中间业务的范畴，银行只是向深圳国资委提供回购股票所需的资金，而非自己直接参与股票买卖，完全不涉及混业经营的问题。至于银行资金违规入市，新《证券法》已删除了原《证券法》第133条关于“禁止银行资金违规入市”的规定，何况“违规”与否，要看银行资金的使用是否符合国家法律、政策，在农产品案例中深商行担保资金的使用符合国家关于股改和商业保证的基本规定，不涉及利用银行资金炒作股票和放大银行信贷风险的问题，因此也不属于违规入市。

　　（二）被保证人

　　股改承诺的被保证人均为作出股改承诺的非流通股股东，因其对流通股股东所作出的承诺含有给付或未来给付内容，为了避免履约不能或其他违约情形，方有设定履约担保的必要。

　　（三）被担保债权

　　被担保债权也称主债权，因相对于非流通股和流通股股东含有给付内容的权利义务关系，保证合同是为了保证其如约履行，属于从属地位，故履约保证债权为从债权，被担保的履行事项为主债权。根据《担保法》的规定，如果主债权因涉嫌违法而无效，从债权即保证债权也随之失效。

　　股改实践中的被担保债权以发行认购或认沽权证所引发的给付义务为主，但也有少数涉及其他资金给付内容的履行事项，如利用股改环节一揽子“清欠解保”解决控股股东占款的问题以及非流通股股东承诺向上市公司注入资金、资产等涉及财产给付的承诺事项，控股股东、实际控制人和其他关联方原则上还应当就该承诺做出追加对价、提供担保等有效的履约安排,或者取得所在辖区证监局对偿还占用资金或解除违规担保的方式和期限安排的认可。

　　在不可撤销履约担保函中，须详细载明主债权种类、数额、履行期限等事项，这是判断是否构成履约迟延从而触发保证义务的条件。

　　（四）保证方式

　　担保法规定的保证方式有一般保证和连带保证两种。

　　所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即在一般保证下，保证人承担的是次位的清偿责任，只有在通过司法途径债务人清偿不足或清偿不能的情况下，才由保证人承担保证责任。

　　所谓连带保证，是保证人对所担保债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　从对债权人的保护来说，连带保证的保护要比一般保证充分，在金融机构所提供的专业保证中，已经很难看到一般保证的影子。股改承诺的保证也不例外，在目前已生效的履约担保函中，绝大多数金融机构提供的都是连带保证。由于履约担保问题关系到股改对价与承诺的可执行性和流通股股东的权益保护，因此履约保证的性质可能会影响其股改方案的通过与否，在这一方面，连带保证的可靠性要比一般保证充分，这是大多数股改方案采用金融机构连带保证方式的原因。

　　（五）保证范围和保证期间

　　由于股改承诺的履行涉及诸多环节，因此非流通股股东不履行承诺所造成的损失也是多元化的。依据《担保法》的规定，在保证合同没有另行作出约定的情况下，保证的范围应该包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。如果在保证期间内非流通股股东发生变更，并不能改变保证人的保证责任，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，除非保证合同另有约定。

　　保证期间是保证人承担保证责任的有效期，保证人不可能承担对股改承诺无限期的担保责任，因此履约担保契约中须对保证期间作出明确的规定。根据深交所股改工作第9号备忘录《履约担保函相关事项》的规定，约定保证期间的，保证期间的到期日应在主债务履行期届满之日起六个月以后，从而为债权人（流通股股东）提供足够的保护时间。对于未约定的保证期间的情况，备忘录虽未明确，但依据《担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　四、违反股改承诺的可能情形

　　尽管非流通股股东作出股改承诺大多数系出于真实意思表示，并得到担保和监管等履行保证，但仍不排除出于主观和客观原因而导致非流通股股东违反股改承诺的情形。尽管由于股改承诺履行期未届或未履行条件未满足，明显违反股改承诺的情形尚未发生，但从股改承诺的内容及证券市场的特质考察，可能出现的违反股改承诺情形有：

　　（一）不履行承诺

　　不履行承诺是非流通股股东完全不履行承诺的行为，有两种情形：一是大股东明确表示将不履行股改承诺；二是大股东以自己的行动表示不履行股改承诺。前者是以公示的形式出现，为市场投资者和监管层所周知，大股东承受的舆论压力和监管压力都很大，因此出现的概率较小；后者较为隐蔽，大股东不明确表示不履行承诺，但客观上未履行承诺，判断和监管上存在一定难度。

　　在各类承诺中均可能存在不履行承诺的情形：非流通股股东过度减持股票，可能超出最低持股比例限制；违反承诺，在禁售期内销售股票；违反最低减持价承诺，在减持价之下销售股票；违反增持承诺，拒不增持股份；在符合追送条件的情况下拒不追送股份或现金；不按承诺提出分红提案或在表决时投反对票，等等。

　　对于内容明晰的承诺，在判断是否履行的问题不会存在疑点，但若承诺本身是附条件或含有歧义，则判断其是否构成不履行上则会出现问题。如在非流通股股东作出择机增持承诺的情况下，就难以判断其是否构成不履行，因为非流通股股东可以以增持机会不适合为由暂不履行承诺，因此承诺内容的清晰与否对承诺的实际履行具有重要的意义；又如在分红提案承诺的履行环节，若非流通股股东只承诺提出分红提案而未承诺对提案投赞成票，则也可能导致分红提案未获通过，在道义上尽管该股东的行为属于缺乏诚信的行为，但从法律上却难以追究其不履行承诺的法律责任。

　　不履行承诺是一种较为极端的违反承诺措施，由于证券市场的透明度较高，完全不履行承诺的情况承受的市场压力和监管压力都很大，在择取违反承诺方式时，非流通股股东会倾向于采用比较隐蔽的不适当履行或迟延履行方式，而不会轻易冒天下之大不韪，完全不履行股改承诺。