（二）不适当履行承诺

　　不适当履行是指承诺人虽然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件，致减少或丧失履行的价值或效用的情形。相对于不履行承诺而言，不适当履行中承诺人已有积极的履行行为，但由于主观或客观的原因，其履行不符合其承诺规定的条件，因而达不到完全履行的效果，致使流通股股东的利益因此遭受损害。因此，又可将不适当履行称为瑕疵履行。从危害性而言，一般不适当履行的危害性要低于不履行行为。

　　不适当履行主要特征是其履行的要素不符合承诺的规定，如履行时间、履行的金额、履行的质量等存在不符合预先承诺的瑕疵。在大多数界定明晰的承诺中，不履行与不适当履行是很容易区分的，比如凡是有最低持股比例、最低减持价格、禁售期等“红线”的，只要越雷池一步，就视为不履行承诺，但在许多存在弹性空间的承诺中，不履行与不适当履行却难以明确区分开来。例如在增持承诺中，某公司非流通股股东承诺投入20亿元在4.53元价位以下增持股票，但由于缺乏审计和监管，在判断其是否履行及是否恰当履行的问题上可能面临一系列的技术问题：某公司非流通股股东是否真实投入了20亿元进行增持？是否在4.53元的价位以下切实进行了增持操作？增持后的股票如何处理，若卖出其资金是否仍然作为增持资金？因此，对于存在这些认定难点的承诺履行，不宜认定为不履行，而应定性为不恰当履行为宜。

　　（三）迟延履行

　　迟延履行实际上是不恰当履行的特殊形式，是从时间要件上对该类不恰当履行行为的剥离。迟延履行是指未在法定或承诺的期间内履行相关承诺义务，而延期履行相关义务的行为。许多股改承诺均有时间或期间的限制，迟延履行相关承诺会使投资者的意愿落空，从而侵犯其合法权益。

　　在许多有明确期间规定的股改承诺中，迟延履行的认定比较清晰。如在附时间的增持承诺中，在规定时间（一般是股价低于某一水平的数个交易日内）不投入资金加以增持，而在期间之后才增持股票的，就视为迟延履行。但是，如果承诺本身规定的时间条件就非常模糊，则认定迟延履行就有一定难度。例如，对大多数追送承诺中均没有明确期间的限制，在年度报告公布之后即可以判断非流通股股东是否符合承诺的追送条件，但实际追送的现金或股份到帐则可能被拖延很久。那么，在没有时间标准的情况下如何判断非流通股股东是否构成迟延履行呢？

　　对此，有必要借用《合同法》关于合同履行时间约定不明的规定。根据《合同法》第62条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这个“必要的准备时间”，也可以理解为一段“合理的期间”，在具体的履行过程中，要结合履行的程序、履行的难度进行个案分析。以前面所说的追送为例，如果追送的股份或现金已交由第三方托管（如伊利股份），则追送的准备时间就要短一些，履行程序要相对便捷；如果追送涉及国有股或外资股的处分（如黄河旋风），则应相应履行报批手续，追送的准备时间就要长一些。

　　五、违反股改承诺具体情形的认定和民事法律责任

　　股改承诺的作出是一种单方法律行为，对于单方法律行为是否要承担法律责任，在实践中存在着争议。有些市场人士认为，股改承诺本身是大股东对自己权益的让渡和处分，表达的是积极参与股改的诚意，因此本质上是一种自律行为，对于违反自律行为的情况，不宜用法律制裁，而应以市场惩戒如交易所的公开谴责或舆论压力加以解决。

　　笔者不同意这种观点。单方法律行为是民事法律行为的一种，当然也必须受到我国民事法律关于民事法律行为及其民事责任一般规定的约束。我国《民法通则》第106条明确规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”股改承诺虽然具有单方性和自律性，但一经作出，就已经在非流通股股东和流通股股东之间建立了民事权利义务关系，其已不在由道德范畴调整，而应接受法律规范的调整。对于违反股改承诺的行为，应承担我国民事法律所规定的停止侵害、返还财产、实际履行、赔偿损失等民事责任。

　　由于股改承诺类型的多样性，为了更清晰地解剖违反承诺的民事责任问题，我们针对各种不同类型的股改承诺来探讨其具体的民事责任问题。

　　（一）违反最低持股比例承诺的认定与法律责任

　　最低持股比例是一个泾渭分明的界限，非流通股股东减持的比例只要超越这一界限，即可被认定为违反最低持股比例承诺。但在实践中，情况未必如此简单。由于公司可能进行股本再融资、战略配售等行为，在难以精细衡量的情况下，某些非流通股股东的持股比例可能会低于最低持股比例，即不是由于非流通股股东的主动行为致其违反承诺，对此情况应如何处理？根据“信诺必守”的法理，只要非流通股股东在其特别承诺中未对例外情况加以说明，其最低持股比例即视为绝对性承诺，如有违反，应承担相应法律责任。至于是主动减持还是被动导致减持结果，法律在所不问。因此，为了明晰法律责任，非流通股股东最好在股改承诺中对违反承诺的例外情况作一免责说明，例如宁波海运的非流通股股东就说明“以大宗交易和战略配售方式减持并且受让人同意并有能力承担承诺责任，或者由于股本融资导致原股东持有比例降低的情形除外”。

　　对于违反最低持股比例限制减持股票的行为，无法适用实际履行等法律责任，只能采取公司法上的“归入返还”的民事责任方式。非流通股股东必须将超限出售的部分股份所得的资金，划入上市公司账户，归全体股东所有。如果违反最低持股比例承诺给流通股股东造成现实损害的，还必须承担相应的损害赔偿责任。

　　（二）违反限售期承诺的认定与法律责任

　　非流通股股东在法定限售期内转让股份，并不一定必然构成违反限售期承诺。这要看其承诺的具体内容，股份的转让有多种方式：交易所集中交易、交易所大宗交易、协议转让、划拨、司法判决、继承、赠与等。如果非流通股东只承诺不通过交易所系统转让，则其可能可以通过协议转让或其他方式转让股份，并不构成对股改承诺的违反。

　　如违反限售期承诺出售股份，则可能引起两种法律后果：一是非流通股股东对股改承诺的违反，实质是违背了其对公司的诚信义务，损害了上市公司的信誉和利益，对此可比照《证券法》第47条关于短线交易的规定，将其超限出售股份所得的收益收归公司所有；二是非流通股股东的违反承诺行为，可能对持有股票的流通股股东利益造成损害，因为在限售期内流通股股东有限售流通股不能流通的预期，违规流通的限售股也增加了市场的股票供给，对股价造成了影响，如果从因果关系上确认非流通股股东的违反限售承诺行为给流通股股东权益造成了损害，则非流通股股东应承担相应的损害赔偿责任。

　　（三）违反限售价格承诺的认定与法律责任

　　违反限售价格承诺的认定较为简单，一般非流通股股东承诺的都是在交易所挂牌交易的限售价格，只要低于此价格出售，即可认定违反承诺。但在没有明确承诺的情况下，非流通股股东可以通过场外交易或大宗交易以低于限售价的价格转让其股份。

　　违反限售价承诺的法律后果与违反限售期承诺的法律后果类似，也面临着利益归入和赔偿损失的民事责任。在某些非流通股明确承诺定额违约赔偿金的情况下，其承担的损失赔偿额就是承诺中所确定的数额。例如，登海种业非流通股股东承诺，如违反规定的禁售和限售条件，非流通股股东将以出售股票价值30%的金额作为违约金；美欣达公司控股股东单建明及其控制的美欣达控股承诺，如果违反限售条件，则出售股票所得金额的50％将作为违约金。

　　在利益归入的问题上，会遇到一些操作层面的问题。首先是利益归入的法定性问题，我国目前关于利益归入的法律规定主要是《证券法》第47条规定的短线交易，违反股改承诺的利益归入问题没有法律的强制性规定；其次，是利益归入的具体金额，对于违反限售价承诺出售股份所得的收益，是全部归入公司呢，还是归入其超过限售价的差额部分？从归入权的立法宗旨来说，其惩戒的是股份出卖者违背诚信和信用义务的行为，而不在于精细考量出卖者的成本和收益。从《证券法》第47条的规定来看，在买入六个月内卖出股票的行为中，归入的金额应是其出卖股票的全部收益，而非卖价扣除买入成本之后的收益，亦即归入的是“毛收入”，而非“纯收入”。从增强对违反股改承诺行为的惩戒力度的角度出发，对违反限售承诺行使归入权的范围也应当是其出售股份的全部收入，而非扣减限售价之后的差价部分。

　　（四）违反增持承诺的认定与法律责任

　　增持承诺分有条件增持和无条件增持两类。对于做出“择机增持”的无条件增持承诺，其机会的抉择与增持与否，完全取决于非流通股股东的自我判断，对这类行为难以从法律上认定其违背增持承诺。因为大股东可以以增持机会不适宜等理由作为抗辩。对于附条件的增持行为，其认定则相对明确一些，因为其违反的都是明确承诺的要素条件。

　　1、时间条件。大多数非流通股股东均设定了股改完成后的一定期间作为增持条件，如在期间外进行增持，不能认定为履行承诺，应视为非流通股股东在二级市场的正常增持行为。当然，仅有时间条件本身还不能判断非流通股股东的不作为行为是否违背承诺，还必须与价格、资金条件结合起来加以考察。

　　2、增持价格条件。价格条件是判断是否履行增持行为的核心条件，当股价低于承诺的某一水平时，非流通股股东在合理的期间内不履行增持义务的，即视为违反承诺。在认定违背价格条件的问题上，时间期间是个很关键的因素，对于非流通股股东而言，是低于承诺价格后立即实行增持，还是在某一期间内实行增持？如果是后者，这一期间究竟多长？实际上，期间因素关系到非流通股股东在何种价位上履行增持承诺，假设承诺的增持价是4.53元以下，究竟是在4.5元进行增持，还是在3元、2元甚至1元进行增持？这直接关系到增持承诺是否善意履行及能否确实起到稳定股价作用的问题。

　　因此，从善意履行增持承诺和稳定股价的角度出发，对于履行增持承诺的期间应作必要的限定。对此虽然难以划定统一的履行线，因为股价的跌宕速度不以人的意志为转移，但非流通股股东应在满足价格条件后合理的期间内迅速进行增持，“合理的期间”由监管机构根据个案作公平裁量。如果没有特殊的抗辩理由，非流通股股东迟迟未履行增持承诺，即视为其违反承诺。

　　3、投入资金条件。在承诺资金条件时，许多非流通股股东仅承诺投入资金的上限（如中化国际承诺将投入不超过1.2亿元的资金加以增持），未对下限加以规定，因此即使其投入资金低于1.2亿元，也难以认定其违背承诺。此外，在对投入资金的监管上，自律机构和监管机构均未介入，其投入资金的数量及是否如数投入，几乎全部依靠公司的自愿性信息披露，这为是否违反增持资金条件的认定增加了许多困难。

　　对于违反增持承诺，如果还有实际履行的必要，则应适用“实际履行”的相关规则，要求非流通股股东尽速依承诺条件实际履行增持承诺。但由于增持承诺的本意在于稳定股价，非流通股股东不履行或不恰当履行增持承诺后，股价可能远远超跌于增持价，已经给流通股股东造成了难以弥补的损害。在这种情况下，实际履行就没有必要，而应追究非流通股股东违反承诺的损害赔偿责任。鉴于损害赔偿的数额难以确定，笔者建议以非流通股股东承诺的增持资金作为对全体流通股股东的赔偿金额。

　　（五）违反追送承诺的认定与法律责任

　　违反追送承诺的认定与会计师事务所出具的审计报告具有重要的关联，追送承诺的履行条件一般与公司的业绩增长相挂钩，而公司业绩增长的权威判断依据就是会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告。因此，是否符合追送条件完全取决于会计师的专业判断。在符合追送条件后的一个合理期间内，如果不涉及特殊股份（如国有股和外资股）的报批程序，非流通股股东应及时按追送条件向流通股股东送出股份和现金，否则即视为违反承诺。

　　对于违反承诺拒不履行追送义务的非流通股股东，应要求其实际履行，并承担迟延履行的赔偿责任。如果非流通股股东和会计师事务所相勾结，出具虚假的审计报告，隐瞒公司业绩增长不达标的事实，则应比照《证券法》第173条的规定，对流通股股东因此造成的损失承担连带责任。因此，会计师事务所在出具审计报告时，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。其制作、出具的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与非流通股股东承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

　　（六）违反分红提案承诺的认定与法律责任

　　此类违反承诺行为的认定较为简单，在公司具备分红能力和条件的情况下，只要大股东在股东大会召开时未提出分红提案，即视为违反分红提案承诺，应承担相应的法律责任。

　　违反分红提案承诺的法律责任应以实际履行为主，损害赔偿为辅，具体操作上可以另行召开临时股东大会，由非流通股股东重新提出分红提案，并应赔偿在此期间流通股股东应得权益的利息损失。