（七）违反资产重组承诺的认定与法律责任

　　资产重组承诺一般出现在以下情形下：一是公司经营业绩严重亏损，不能以惯常的送股模式进行股改；二是大股东出于减少同业竞争、提升公司业绩的考虑注入资产；三是企业集团有整体上市的需求。

　　根据其承诺内容的精确与否，资产重组承诺可区分为弹性承诺和刚性承诺两种：在弹性承诺中，非流通股股东一般不具体承诺资产的具体类型、具体数额、注入时间，也不承诺注入资产后公司的绩效指标，这与资产重组的特点有关，由于资产重组事宜涉及面广，程序复杂，失败的可能性很大，因此非流通股股东的资产重组承诺多为“软性”的意愿性承诺。在刚性承诺中，非流通股股东多明确了资产类型、资产重组方式、资产重组目标、资产重组后公司绩效等重要指标，从而使承诺具有很强的可操作性。例如，ST湖科的非流通股股东承诺向公司注入优质资产，并确保每股净资产不低于1元，同时承诺其所注入资产的年净资产回报率不低于6%。

　　在法律责任的承担上，也因承诺的内容是否确定而有很大区别：对于弹性承诺，由于其承诺的内容带有不确定性，有些承诺仅仅是承诺注入注册资产的提案权，而非实际注入资产，有些承诺附加了免责说明，有些承诺仅仅表达了重组的意愿，对于这些内容暧昧的承诺，很难从法律上追究承诺人的民事责任。对于刚性承诺，由于其承诺的内容明确具体，构成了确定的权利义务关系，并且其承诺的时间、资产质量、绩效等指标都有助于司法判断其承诺的履行情况。因此，对于不履行或不完全履行刚性承诺的非流通股股东，流通股股东可以提起民事诉讼，要求其实际履行并且（或者）承担相应的损害赔偿责任。

　　附表1：违反股改承诺的主要类型及其民事责任方式

类别      责任方式	违约金	利益归入公司	赔偿损失	实际履行
违反最低持股承诺	有约定则适用	√	√
违反限售期承诺	有约定则适用	√	√
违反限售价格承诺	有约定则适用	√	√
违反增持承诺	有约定则适用		√	√
违反追送承诺	有约定则适用		√	√
违反分红提案承诺	有约定则适用		√	√
违反资产重组类承诺	有约定则适用		√	√

　　六、在违反承诺时中介机构的民事法律责任

　　（一）保证人的民事责任

　　由于对有财产履行内容的承诺，一般均有银行等金融机构作不可撤销的连带保证。因此，当承诺人拒不履行或不能履行承诺时，非流通股股东或上市公司可以直接凭借承诺人的违诺证明，要求保证人依保证合同履行保证责任。保证人承担保证责任后，取得代位求偿权，有权向债务人追偿。在符合约定条件的情况下保证人不履行保证责任的，根据最高人民法院关于《担保法》司法解释的规定，流通股股东可以单独将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。损害赔偿的范围除原保证责任的范围外，还包括因保证人迟延履行保证责任给流通股股东造成的损失。

　　（二）保荐机构的民事责任

　　保荐机构是在股改过程中起关键作用的中介机构，根据股改基础性法律文件的规定，保荐机构在股改中承担如下职责：

　　1、保荐机构应当根据上市公司股东改革意向、在尽职调查的基础上，向中国证监会推荐上市公司进行股权分置改革。

　　2、保荐机构应当对上市公司及其非流通股东所持股份情况进行尽职调查、审慎核查；对上市公司及其非流通股股东公告文件中无中介机构及其签名人员专业意见支持的内容，应当进行充分、广泛、合理的调查，对上市公司提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与上市公司公告文件的内容不存在实质性差异。

　　3、保荐机构应当根据上市公司的委托，制定股权分置改革方案，组织编制相关文件，并出具保荐意见。保荐机构应当保证所出具的文件真实、准确、完整。

　　4、保荐机构应当督促相关当事人依法履行信息披露义务，做好对股权分置改革方案的说明和解释工作，协助上市公司做好非流通股股东和流通股股东的沟通协调工作。

　　5、保荐机构应当对承诺人履行承诺的可行性以及存在的风险发表意见，提出监督履行承诺的措施建议，并履行持续督导职责。

　　保荐机构与非流通股股东履行承诺有关的主要是第4、5项职责，尤其是对承诺人履行承诺的可行性以及存在的风险发表意见及履行持续督导义务等，实际上是对非流通股股东的履行承诺行为进行保荐监督。那么，是不是在任何情况下非流通股股东不履行承诺，保荐机构都必须承担连带责任呢？笔者认为，不能得出这样的结论，保荐机构和保荐人在违诺行为中的法律责任应根据过错原则和因果关系加以甄别。

　　如果保荐机构和保荐人的不尽职行为是非流通股股东违背承诺的原因之一，且保荐人在上述行为中存在主观过错，但是非流通股股东不履行股改承诺是其单方行为，与保荐人并无直接关联，如由于保荐人未尽保荐职责致使承诺人在限售期内出售股票，则由承诺人承担主要民事责任，保荐人只在其过错范围内承担有限的民事责任。

　　如果有证据证明保荐机构与非流通股股东通谋，不履行或不恰当履行股改承诺的，如保荐机构和承诺人串通通过违反承诺出售股票的行为操纵二级市场或从事相关内幕交易活动，则保荐机构和承诺人应就流通股股东因此遭受的损失承担共同连带赔偿责任。

　　如果保荐机构已尽了尽职调查和持续督导义务，仍无法避免承诺人违反承诺的情势发生，如承诺人单方拒不履行股改承诺，则保荐机构和保荐人可以免除民事责任。

　　（三）律师事务所的民事责任

　　律师事务所是为股改提供法律服务的专业中介机构，根据《上市公司股权分置改革管理办法》的规定，律师事务所主要在股改中扮演如下角色：对股权分置改革参与主体的合法性进行核查；对与改革方案有关的法律事项进行核查；对与改革方案有关的法律文件进行核查；对改革方案的内容与实施程序的合法性发表意见；出具法律意见书。此外，可能还主持和提供征集投票权的法律服务。

　　根据《证券法》第173条的规定，律师事务所为证券业务活动提供法律服务过程中若出现虚假陈述问题，实行“过错推定”原则。如果因为律师事务所出具的法律文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使股改承诺履行出现困难，给投资者造成损失的，律师事务所应当承担赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

　　律师事务所、在法律意见书上签字的律师，不得与其所提供股权分置改革专业服务的上市公司存在可能影响其公正履行职责的关系。如果其利用职务之便从事内幕交易、市场操纵等违法活动，应按照《证券法》的规定承担相应的民事责任。

　　在违反承诺时中介机构民事法律责任认定的难点在于因果关系的认定，即中介机构的违法违规行为与股改承诺的最终不履行或不适当履行是否存在必然的因果关系。由于中介机构多由上市公司聘请，与非流通股股东是完全独立的主体，其出具的报告文书多属专业机构独立意见，而非流通股股东履行承诺的行为属于其单方行为，除非有确凿证据证明中介机构与非流通股股东进行共同通谋，对不履行承诺的行为具有共同过错，否则将难以追究中介机构的民事法律责任。